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国有企业董事会治理有问有答(31-40)

作者:中天华溥来源:华溥咨询时间:2022-08-15

 31、国有企业外部董事聘用程序是什么?

国有企业向出资机构派出(推荐)外部董事,法律政策层面并没有做出非常清晰明确的规定,但是参照全国各省市国有企业以及中央企业的一般做法可以总结如下:

(1)岗位确定。由国资监管机构提出拟聘外部董事的名额和任职条件;

(2)推荐人选。从外部董事人才库中提出初步人选,或采取市场化的选聘方式,也可由拟任职的企业推荐人选;

(3)沟通意见。与初步人选就外部董事的职责、权利和义务等相关事项进行沟通;

(4)组织考察。以适当方式向其现(曾)任职单位或有关部门考察了解初步人选情况;

(5)讨论决定。由国资监管机构根据考察情况,按岗位需要确定拟聘用人选;

(6)书面承诺。外部董事人选应就本人与任职企业之间不存在可能影响公正履行职责的关系,向市国资委和任职企业作出书面承诺;

(7)依法聘用。由国资监管机构向外部董事人选颁发聘书,并明确任期。外部董事原有劳动(人事)关系不变,不与任职企业订立劳动合同。

32、内部董事与外部董事如何区分?

答:内部董事与外部董事的区分主要是以董事是否在公司任职来划分的。企业采取外部董事的目的就是要打破内部人控制,避免经营管理层与股东利益不一致造成的企业损失。外部董事在公司里没有任职、没有个人利益,因此在参与决策时更容易避免利益冲突。

外部董事制度对于优化完善国有企业法人治理机构具有战略意义。《国务院办公厅关于加强和改进企业国有资产监督防止国有资产流失的意见》(国办发〔2015〕79号)提出要“深入推进外部董事占多数的董事会建设,加强董事会内部的制衡约束,依法规范董事会决策程序和董事长履职行为,落实董事对董事会决议承担的法定责任。”通过外部董事制度的安排,建立以外部董事占多数的董事会,可以从制度上促进企业决策层与执行层分离,打破内部人控制,提高决策效率、降低决策风险。

从目前来看,国有企业建立外部董事占多数的董事会工作也在一直推进。

33、外部董事是要代表委派股东的利益吗?

其实这里面有一个公司治理的原罪问题:国有股东委派或推荐的董事代表谁,代表股东还是代表企业?

《公司法》第一百四十七条规定:董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。这里面需要注意的是,董事(无论是内部董事还是外部董事)的勤勉义务是针对公司的勤勉,而不是对股东。

《企业国有资产法》第二十六条规定:国家出资企业的董事、监事、高级管理人员,应当遵守法律、行政法规以及企业章程,对企业负有忠实义务和勤勉义务。这里也并没有说董事要对股东负责。

那么董事存在必须对股东负责的法律义务吗?或者说与股东之间存在委托和被委托的关系吗?

我们认为,董事是一个个人职务,其履职或不履职后果,无法对委派或提名他的股东发生法律效力。比如最典型的,证监会在处罚上市公司董事的时候,董事经常讲的一个抗辩理由就是说,自己担任董事是职务行为,受股东委派干的,责任不应该自己承担,但这点从来没有在法律上得到过认可。

当然,国有出资人派出董事,目的就是为了保护国有出资不受到侵害,也就是说保护国有股东的利益。但是这种做法并不符合法理,如何解决这一问题就是可以与其他股东协商,在公司章程中将外部董事对某一股东的勤勉义务予以明确,这可以在某种程度上将外部董事的某些行为合法化。

相对来讲,党委倒不存在这一困境,因为党章明确规定,个人服从集体,下级服从上级,按照上级指示行事是理所应当的事。从这个意义上,倒确实能够加强党组织对国有企业的领导,这也是中央反复强调加强国有企业党建的原因。

34、什么是非执行董事?

答:非执行董事又称外部董事,是指除了董事身份外与公司没有任何其他契约关系的董事。非执行董事主要的职责是对执行董事起到监督、检查和平衡的作用。执行董事主要是参与公司的经营活动,受公司的委托并担任着重要的职位。

35、执行董事与非执行董事如何识别?

答:首先界定一点,这里的执行董事,不是《中华人民共和国公司法》里面所称的执行董事。(《中华人民共和国公司法》第50条指出“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一名执行董事,不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。”这里的“执行董事”,本质上是不设董事会的一种制度安排)。

而这里所指的执行董事是与非执行董事相对应的。执行董事是公司内部管理人员,在公司内从事经营管理工作,也可以称为全职董事、常务董事。从这个定义上说,执行董事实际上就是公司的内部董事。而非执行董事是不在公司从事经营管理工作,也称为非常务董事。除了在公司担任董事外,他可能还有其他的身份、其他的工作,对他来说担任公司的董事只是兼职。

大型企业、上市公司使用执行董事、非执行董事类型比较多。非执行董事不能在公司担任任何经理层职务,可以持有也可以不持有公司股权,但不得参与公司日常经营活动。

非执行董事又分为独立非执行董事、非独立执行董事两类。独立非执行董事是独立董事。显然,非执行董事属于外部董事,但是跟独立董事不能划等号。

36、独立董事、非独立董事如何界定?

答:独立董事、非独立董事是按照是否独立于公司股东且不在公司内部任职,并且是否与公司经营管理层有业务或经济联系来区分的。独立董事具有独立性、专家性、兼职性的特点,与上市公司不能有经济往来,并且要独立于任职公司的股东、董事会和管理层。

独立董事制度推行的历史较长,尤其是在上市公司应用的比较广泛,是有效改善公司治理结构的一种安排。

中国证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中指出:“上市公司独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。”从定义中可以清晰看出,独立董事必须要与受聘担任独立董事的公司及其主要股东保持独立。

显然,独立董事强调的是“独立”。维护的是公司整体的利益,而不是公司主要股东、实际控制人、经营管理层等主要的利益相关方。其关注点在公司整体利益,特别要关注的是中小股东的合法利益不受损害。

同时,独立董事要有专业性,往往是某一专业领域的专业人士,也正因为独立董事的独特作用,独立董事制度在西方非常普遍。

37、职工董事是什么身份?

答:职工董事是加强职工民主管理与监督,维护职工合法权益一种重要形式。《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》(国办发〔2017〕36号)指出“国有独资、全资公司的董事会、监事会中须有职工董事和职工监事。”

《中华人民共和国公司法》规定国有独资公司“董事会成员中应当有公司职工代表。”“董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。”,那么,通常情况下职工董事都是企业内部员工,所以职工董事一般是内部董事。

38、在国有企业当中,要落实职工董事的职权包括哪些方面?

答:(1)参加董事会会议,行使董事的发言权和表决权;

(2)在董事会研究决定公司重大问题时充分发表意见,确定公司高级管理人员的聘任、解聘时,如实反映职代会民主评议高级管理人员情况;

(3)对涉及职工合法权益或大多数职工切身利益的董事会议案、方案提出意见和建议;

(4)就涉及职工切身利益的规章制度或者重大事项,提出董事会议题,依法提请召开董事会会议,反映职工合理要求,维护职工合法权益;

(5)列席与其职责相关的公司行政办公会议和有关生产经营工作的重要会议;

(6)要求公司工会、公司有关部门通报相关情况,提供相关资料;

(7)向公司工会、上级工会或有关部门如实反映情况;

(8)法律法规、规章制度和公司章程规定的其他权力。

39、国企的董事、外部董事具有哪些权力?如何用好这些权力?

答:一是知情权。现代公司治理,是一个委托代理的体系。董事会代表股东进行重要决策,经营层受托通过契约展开日常经营管理工作,这本是一个科学的分工。不过有个前置条件,那就是决策信息不能出现重大不对称,更不能出现信息断层,那样董事决策将成为空中楼阁。所以,董事第一项权力,就是“知情权”。

二是参会权。这里所指的参会权,核心并非参加董事会,而是强调董事可以根据决策需要,以列席的身份参与企业各类相关的决策会议和经营管理会议。这样的安排能够保证董事对于决策事项讨论的前因后果有充分了解。

三是表决权。是指专职外部董事依据法律和公司章程等规定,在任职企业董事会或所任职专门委员会会议上针对企业决策的具体事项陈述意见、表明态度和投票的权利,这是作为董事参与决策的天然权利。

四是提案权。作为董事,多数情况下是审议议案的,是企业经营管理层就具体重大决策问题,根据权限提交董事会审议决定。具体包括以下两个方面:(1)董事认为特定领域的经营管理重大问题需要提请关注和解决的;(2)董事认为特定决策议题需要补充重要的内容。

五是建议权。具体指企业董事“享有对任职企业改革发展、经营管理工作表述观点和提出建议的权利”。作为一个积极履职的董事,应该善用、用好、用足建议权,帮忙不添乱,为企业发展做好服务。但是只可以给股东、派出单位、董事长、各位董监事以及经理层提出建议,不建议给企业的中层,或者职能部门提出建议,会产生越位感。

六是质询权。并不是简单的询问,而是带有主观疑问后,要求就问题进行清晰解答。

一般董事需要在以下情况下动用质询的权利:

首先,董事观察到企业经营管理的情况,与董事会决策要求,与企业正常经营方向,与企业防范重大风险的目标等出现了明显的不相符。

其次,通过董事个人非正式了解和沟通渠道,并不能很好的找到这些问题的答案。

第三,董事认为启动质询程序,对于解决疑问是必要的,对于企业是有利的。

七是调研权。董事决策必须依靠充分的证据和足够的信息支撑,除了资料的获取,可以通过书面方式取得,但也很有必要通过现场走访、调查、了解、观察、座谈等方式获得第一手管理资讯。所以,董事开展工作,调研是必须的,也需要是经常的。

八是董事的其他权利。是根据企业股东规定赋予董事的其他权力内容。

40、董事长一定是内部董事担任吗?

答:董事长未必一定是内部董事担任。在西方国家,外部董事任董事长的做法比较普遍,并且外部董事担任董事长也有优势。但是对于国有企业来说,董事长原则上还是公司法定代表人,在公司负有管理责任,所以外部董事担任董事长的情况较少。但2005中国对外贸易运输(集团)总公司的外部董事、董事长,成为我国央企外部董事、董事长第一人,算是开创了国内公司治理的先河。